——兼评国内首例云服务器提供商被判侵权案一审判决
作者 | 马远超 中伦律师事务所合伙人
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2017年5月，乐动卓越公司诉阿里云公司侵犯信息网络传播权一案作出一审判决。北京市石景山区人民法院经审理认定，阿里云公司在收到乐动卓越公司两次通知后，未能对侵害乐动卓越公司著作权的《我叫mt畅爽版》采取必要措施，因而根据《侵权责任法》第三十六条应当承担连带侵权责任，需赔偿乐动卓越公司经济损失和合理费用约26万元。本案一审判决之后，立刻引起了业内广泛关注与讨论，被称为“国内首例云服务器提供商被判侵权案”。阿里云不服一审判决提起上诉，该案目前正在二审审理中。
本文拟从云服务器提供商的服务内容及其特点入手，就云服务器提供商在知识产权侵权责任认定中的法律地位、法律义务、法律责任等问题进行探讨，兼评上述案件一审判决的可圈可点之处。
国内若干云服务器提供商官方网站显示，云服务器提供商除了向客户提供网络服务器租赁基础服务之外，还可以提供几十种其他增值服务，例如云计算、cdn、数据库、安全维护、大数据应用与分析、管理与监控、云通信、日志邮件等应用服务、互联网中间件等，也可以为客户提供特定行业或者满足特定需求的一揽子解决方案。这些增值服务或者解决方案可由客户进行菜单式选择，按月、按小时或按数量等方式计费。
以当下热门的网络游戏行业为例，某知名云服务器提供商对外宣传自己的“游戏行业数据运营方案覆盖行业全链路各个环节，游戏设计阶段建立科学的数值平衡模型，游戏推广阶段精准定位游戏玩家画像、降低游戏用户获取成本，游戏运营阶段实现玩家流失预测和诊断，助力游戏厂商获得全方位数据洞察力”。
传统服务器提供商向客户提供的服务主要是服务器租赁、托管、安全维护等。两者相比，云服务器提供商的服务内容与能力远远超出了传统服务器提供商，客户与云服务器提供商之间可以建立更深度的合作，客户选用的增值服务越多，对云服务器提供商的依赖就越大。
传统信息存储空间服务提供商，主要分为两类，一类是网盘、云盘等形式，主要以提供网络存储空间为主，有时也提供网络链接分享等功能；另一类是内容存储推广平台，用户可将视频、音频、文字、游戏等数字内容上传到平台，但其真正目的是在该平台上推广该内容，吸引其他用户访问、使用、下载其内容。与云服务器提供商相比，传统信息存储空间服务提供商的服务的重点在于为客户提供内容存储空间、分享、传播平台。
可见，当云服务器提供商向客户提供的仅是网络服务器租赁服务时，与传统服务器提供商相比，并无区别；与传统信息存储空间服务提供商相比，其提供的是更底层的服务器租赁服务。但是，客户之所以选择云服务器提供商，并非仅仅看中其可以提供网路服务器租赁等基础服务，更重要的是，看中了云服务器提供商可以提供其他一系列增值服务，以此提升自己技术层面、内部管理层面的竞争力。
传统网络服务器提供商、传统存储空间服务提供商，是与云服务器提供商较为接近的两类网络服务提供主体。通过与类似主体的比较分析，有助于我们理解云服务器提供商与他们之间存在哪些异同，由此在知识产权侵权责任认定上，结合其个性进行区别化对待。笔者尝试总结出一套云服务器提供商知识产权侵权责任认定的“六步法”，以期抛砖引玉。
第一步，查明云服务器提供商与客户之间的合作内容与范围。
从纵向看，云服务器提供商的服务内容具有多层级性，其服务既包括底层的服务器租赁服务，又可以包括大数据分析、甚至包括打造游戏生态联盟等增值服务，体现了明显的金字塔型、多层级性服务能力特点。从横向看，云服务器提供商可以为客户提供名目繁多的各类技术服务或者非技术服务；以技术服务为例，包括但不限于云数据库、大数据分析、云计算、cdn、域名解析、云通信等各类网络产品服务运营者所需的各类互联网网络服务。
如果一刀切式地讨论云服务器提供商的法律地位，很可能缺乏针对性、脱离实际。查明双方的合作内容与范围，不仅有助于查明云服务器提供商是否存在主观过错，也有助于判断云服务器提供商的法律地位，也是进一步讨论是否适用“避风港”原则、注意义务大小、应对措施及时性、应对措施必要性等一系列问题的前提。
如何查明云服务器提供商与客户之间的合作内容与范围？一方面，权利人在诉讼中，应该尽可能搜集此类证据、进行充分举证。权利人证明云服务器提供商与客户之间的合作内容越多、范围越广，对权利人越有利，云服务器提供商面临的可责性就越强。但是，将云服务器提供商与客户之间的内部合作通过合法证据予以固定、予以外显化，对权利人而言并非一件易事。在乐动卓越公司诉阿里云公司纠纷案件中，权利人也仅仅举证证明阿里云公司为客户提供了最底层的网络服务器租赁服务。
另一方面，权利人可以通过将云服务器提供商及其客户列为共同被告（或者事后追加为共同被告），法院可以利用职权主动询问、调查此节事实，甚至法院要求云服务器提供商提供双方的合作内容、合作历史、合作范围记录，这些方法都有助于查明此节事实。法官在举证责任的分配上，应当视原告的搜集证据能力、穷尽与否，以及被告披露相关信息的可操作性、合法合理性等角度，具体案件具体判断。
第二步，查明云服务器提供商采取的应对措施情况。
法院可从以下两方面切入，审查云服务器提供商采取措施的具体情况：
1、云服务器提供商采取应对措施的时间。云服务器提供商负有举证责任证明自己在接到权利人通知后（甚至之前），在何时开始采取应对措施。采取应对措施的时间既可以是内部反应时间，也可以是对外反应的时间。内部反应时间，可以是内部流转、商讨、请示、决策的时间，甚至次数；外部反应时间，既可以是与权利人联系、核实、询问的时间，也可以是与客户方转送通知、询问、告知后续风险的时间，还可以是组织双方协商、调解的时间。一般而言，云服务器提供商采取应对措施的时间越早、次数越多，越能说明云服务器提供商积极处置的态度。
2、云服务器提供商采取应对措施的具体内容。如前所述，这种应对措施既可以是内部应对措施，也可以对外应对措施。内部应对措施，主要是云服务器提供商内部讨论、决策制订与实施的过程。外应对措施包括：1）对权利人采取的应对措施，可以是告知权利人通知不合格及其理由，或者云服务器提供商现阶段已经对其客户方采取的具体措施，或者难以采取进一步措施的原因，或者如果进一步采取措施所需满足的前提条件。2）对客户采取的应对措施，不仅仅限于《侵权责任法》第三十六条列举的“删除、屏蔽、断开链接”措施，也可以采取其他其认为必要的措施，例如停止提供除服务器存储、安全维护等底层技术服务之外的增值服务，或者依据云服务器提供商与客户之间的合同约定采取其他措施。
第三步，认定云服务器提供商注意义务的高低。
如果有证据证明云服务器提供商在与客户深度合作过程中，在收到权利人的通知之前，已经明知或者应知客户利用其产品服务从事知识产权侵权活动，此时云服务器提供商就不应享受“避风港”待遇，权利人可直接要求其承担侵权连带责任。在司法实践中，权利人一般都是通过发出侵权通知，证明网络服务提供者从收到通知之时起明知或者应知网络用户的侵权行为。在乐动卓越公司诉阿里云公司侵犯信息网络传播权一案中，既是如此。
如果云服务器提供商可以享受“避风港”待遇，影响其注意义务高低的因素至少包括：
1、云服务器提供商与客户之间的合作内容与范围。根据云服务器提供商提供的具体服务内容，可以判断云服务器提供商是否有可能、有能力鉴别客户的行为是否构成侵权。例如如果客户的数据信息已被客户自己加密，云服务器提供商未经客户许可无法解密客户数据信息。一般而言，之所以权利人能够发现该客户的侵权行为，客户数据信息往往具有外显性，意味着云服务器提供商也能合法地获取其客户的数据信息。
2、权利人主张的知识产权类型与内容。众所周知，“通知-移除”规则起源于美国1998年出台的《千禧年数字版权法》，但我国《侵权责任法》第三十六条的适用范围不仅仅限于版权侵权，而是包括了专利侵权、商标侵权、商业秘密侵权、人身权侵权在内的所有侵权纠纷。云服务器提供商对不同权利类型的侵权判断能力是不一样的。在判断是否侵权上，各类知识产权权利也存在难易差异。一件知识产权案件的审理判决，需要经过一系列程序与较长周期。对于云服务器提供商而言，无论从周期上还是能力上，要求其法务团队具备超过专业知识产权法官的能力与效率，就过于苛求了。
因而，笔者认为法院应当综合各项因素，结合案件的实际情况，对云服务器提供商在个案中的注意义务高低做出个案化的判断。
第四步，查明权利人通知是否合格。
在云服务器提供商享受“避风港”待遇的情形下，权利人通知是否合格，是判断云服务器提供商采取的应对措施是否及时、是否合理的前提。如果权利人提供了完备的权利证据、侵权证据，甚至提供了侵权判断的依据、分析与方法，显然有助于云服务器提供商做出判断。如果权利人的通知中，权利范围不清晰，侵权内容范围与定位不清晰，就不利于云服务器提供商及时做出判断。
在乐动卓越公司诉阿里云公司侵犯信息网络传播权一案中，一审法院从权利人通知发送方式是否合理、内容是否完整清晰、是否送达被告三方面进行了认定，最终认定乐动卓越公司的通知为有效通知。
第五步，判断云服务器提供商采取的应对措施是否及时、是否合理。
通过查明云服务器提供商与客户之间的合作内容范围，如果认定云服务器提供商不享受“避风港”待遇，就需要查明云服务器提供商在没有收到权利人通知或者收到权利人通知之前，是否采取了应对措施，是否及时、是否合理。如果认定云服务器提供商享受“避风港”待遇，就需要查明云服务器提供商在收到权利人的合格通知之后，根据其注意义务高低，判断其采取的应对措施是否及时、是否合理。在判断应对措施是否“合格”的问题上，法官具有一定的自由裁量权，具有一定的主观性。我们可从以下方面来讨论判断应对措施是否“合格”：
首先，“合格”的必要措施，一定是同时具备“及时性”与“必要性”两个要件。如果过迟地采取必要措施，仍应在迟缓范围内承担责任；如果是及时采取了错误的应对措施，仍视为未能履行自己阻却侵权继续发生的义务。
其次，“及时性”与“必要性”一定是相对的、具体的，而不是绝对的、固化的。判断是否及时、是否必要，需要根据已经查明的云服务器提供商扮演的角色、发挥的作用、拥有的控制力、执行力、通知的准确程度、知识产权权利种类与内容、侵权判断难以程度等因素具体问题具体分析，综合判断。例如在乐动卓越公司诉阿里云公司案件中，一审法院认为阿里云公司在收到乐动卓越公司通知后八个月内没有采取任何措施，远远超出了合理的反应时间。阿里云公司抗辩称，其之所以此段期间内没有采取措施，是因为乐动卓越公司所发通知不合格、涉案网站与其无关、其不得擅自透露用户信息、无权擅自读取、透露服务器数据等理由。如果阿里云在合理时间内采取了一定措施，例如转通知其客户，要求其客户对权利人的通知做出回应，或者根据权利人的指引自行对其客户正在其服务器上运行的游戏与权利人游戏进行比对，随后在自己力所能及范围内做出一定的判断后决定做出何种反应，很有可能就可以被免于承担赔偿责任。
第六步，确定云服务器提供商是否承担侵权责任、承担何种法律责任。
假设云服务器提供商没有能够及时采取必要措施，需要承担法律责任的，那么，云服务器提供商可能会被判决什么样的法律责任呢？
1、侵权人承担的侵权责任方式最大范围限于《侵权责任法》第十五条列举的范围之内：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。具体到云服务器提供商可能承担的侵害知识产权的侵权责任方式，一般是指停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响。
在乐动卓越公司诉阿里云公司侵权纠纷案件中，乐动卓越公司的诉讼请求中就包含了“将储存在其服务器上的《我叫mt畅爽版》游戏数据库信息提供给原告”的内容。阿里云公司对此态度非常明确，鉴于法律并未赋予其擅自读取云服务器租用人存储于云服务器数据信息的权利，因而拒绝承担该责任。一审法院认为，被告阿里云公司的不作为，造成原告乐�...